Se tiene en cuenta la teoría sobre el control para analizar la Responsabilidad del Estado cuando deja de manera exclusiva la actividad de inspección, vigilancia y control de los alimentos, así como la evaluación de factores de riesgo y expedición de las medidas sanitarias al Estado, su inadecuado control expone a un alto riesgo la salud del deportista de alto rendimiento y es donde se analiza la Responsabilidad del Estado, al no medir ese riesgo. La responsabilidad genéricamente ha tenido como base, el elemento subjetivo de la culpa, la negligencia, la imprudencia o la impericia, se parte de un juicio de reproche en relación con el comportamiento del agente, el cual justifica que se le atribuya el resultado dañoso que con su conducta generó. “Se conoce esta clase de responsabilidad como subjetiva, por oposición a la objetiva, conforme a la cual basta la demostración de que existe un daño antijurídico causado por la acción u omisión del agente, para que pueda atribuirse el daño a este último, sin entrar a analizar si hubo o no un comportamiento culposo de su parte.”[1]

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO: UN ESCENARIO PRINCIPAL INDISCUTIBLE

La actividad desarrollada por el Estado constituye una fuente generadora de responsabilidad en virtud a su naturaleza funcional de vigilancia y control; precisamos la noción de falla del servicio como aplicación de varias responsabilidades; la responsabilidad por falla del servicio se da en virtud a la relación existente de la entidad antes citada con el poder Ejecutivo, en ese orden se entiende que los actos desarrollados por el Estado por ser inherentes a sus funciones, son actuaciones del servicio y los mismos cuando no se prestan de forma diligente, ocasionan afectaciones a los asociados.

“La falla del servicio adquirió toda su importancia cuando el Consejo de Estado francés, en 1918, tomó en consideración la teoría de la acumulación de responsabilidades, la cual inspira una jurisprudencia flexible, favorable a las víctimas, a la vez que garantiza las “Leyes” del servicio y las exigencias del interés general.”[2] “La responsabilidad estatal, en ese sentido, encontró justificación en la figura de la falla del servicio, la cual parte del mal o indebido funcionamiento, que genera un daño a un particular.”[3], situación que se ve reflejada en el tema que se ha desarrollado. Poco a poco se han abierto senderos para que se establezca la responsabilidad de la Administración. “Debemos empezar determinando los sistemas como el riesgo excepcional y la falla en el servicio, y en concreto reflejar el aspecto jurídico del tema en materia de control de los alimentos.”[4] “Nuestra Constitución Nacional, establece, que dentro de las normas del ordenamiento jurídico, el cual es una expresión de la conciencia social, consagra, en ella, principios generales del derecho.”[5] “La Corte Constitucional, ha indicado, que en nuestra Constitución, emergen una serie de normas de distinta naturaleza, valores, principios y reglas.”[6]

Expuesto lo anterior, se debe precisar que el Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”[7], garantiza la reparación de los daños causados como consecuencia de las actuaciones negligentes e irregulares, configurando una expresión del Estado Social de Derecho.

Basados en los derechos fundamentales a la vida y la salud, podemos establecer claramente que el Estado de acuerdo a su actuar configura una responsabilidad, de igual forma al omitir la ejecución de actividades propias de su función.

“El Estado, en cumplimiento de sus funciones, puede llegar a producir daños o perjudicar a los particulares, en sus patrimonios o en sus derechos. La responsabilidad del Estado tiene, asiento, en el principio de la justicia distributiva, con motivo de evitar, que se produzca cualquier daño injustificado, que deba soportarlo la comunidad.”[8]

“La obligación estatal nace por el deber que hay de reparar el daño, restableciendo el desequilibrio producido. Así, existe responsabilidad del Estado, cuando los hechos, actos u omisiones que produzca la autoridad pública, en ejercicio de sus funciones, causen, un daño o perjuicio, que pueda ser resarcido pecuniariamente.”[9]

Con referencia a la responsabilidad extracontractual del Estado, “Debemos indicar entonces que su avance, se dio realmente a partir de 1964, cuando, de una manera general se trasladó la competencia sobre la responsabilidad del Estado, del cual gozaba con anterioridad, la Corte Suprema de Justicia, quien en cierta medida, entregó las bases para su construcción en el Consejo de Estado.” [10]

El Consejo de Estado antes de la consagración constitucional de la Responsabilidad, asumió una ardua tarea para determinar los diversos regímenes de responsabilidad estatal, es así como tenemos la responsabilidad subjetiva y objetiva.

Entiéndase por responsabilidad subjetiva, aquella que se atribuye a título de culpa, es decir que es imputable al sujeto o Autoridad pública que realiza la conducta, así mismo la responsabilidad objetiva es un tipo de responsabilidad civil que se produce con independencia de toda culpa por parte del sujeto responsable. Claramente se puede deducir que la responsabilidad subjetiva se funda exclusivamente en la existencia de culpa por parte de un sujeto, mientras que la responsabilidad objetiva no exige tal requisito.

“La responsabilidad subjetiva requería que el hecho causante del daño configurase una falla del servicio imputable al Estado, que representaba en su momento la regla general.” [11]

Por tanto es claro que el Constituyente de 1991 estableció de manera general y extensiva, que el Estado no queda impune ante los eventos en los que causa un daño imputable a su proceder, sin dejar de lado, por supuesto, que el daño causado debe ser antijurídico, esto es, que vulnere un bien jurídico protegido por la Constitución y por las leyes.

En este sentido, se debe precisar que en la actualidad la base de la responsabilidad patrimonial es el daño, así lo indica que la jurisprudencia del Consejo de Estado, “El primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo se torna inútil cualquier otro tipo de juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.”[12]

Esto nos lleva a precisar que debemos entender por daño: “El detrimento o demérito, que sufre una persona en sus derechos o en sus sentimientos.”[13]

Se puede aceptar entonces de una forma sencilla, que el daño es una alteración o menoscabo, de unas circunstancias, favorables para la persona. Pero, “para que éste se constituya como tal dentro del ordenamiento jurídico, debe ser un daño personal, ser cierta su existencia y recaer sobre un interés lícito.” [14]

Se debe tener muy presente que el daño, para ser regulado por el derecho debe tratarse como antijurídico en contraposición al jurídico. Es decir, los perjuicios, dolores e incluso las molestias soportadas por un individuo, sin que hayan sido impuestos por el ordenamiento jurídico correspondiente, por tanto este carecería de causales que justifiquen tal acción, así como lo indica la “Sentencia C-333 de 1996, al establecer como Daño Antijurídico: “La lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa Corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.”[15]

Es por ello que este tipo de “responsabilidad patrimonial del Estado por la elaboración de productos alimentarios se encuentra en un estado incipiente, pues a diferencia de otros países, como España.”[16], quienes tienen una normativa especializada en el tema de la producción y comercialización de alimentos, nuestra regulación en la materia es escasa y dispersa, la mayoría de las disposiciones se encuentran contenidas en Decretos y en Resoluciones expedidas por el INVIMA; lo que se busca es examinar la Responsabilidad Patrimonial del Estado en el control realizado por el INVIMA a los alimentos.

El principal, factor de riesgo en materia de alimentos, es que se puedan afectar la vida y la salud si no tienen un adecuado manejo sanitario, por lo que resultan lógicas las exigencias de los consumidores en materia de seguridad alimentaria, la cual ha ido aumentando, haciéndose más amplia y fuerte, demandando de las autoridades normas y actuaciones más estrictas y su absoluto cumplimiento, por parte de todos los operadores, a lo largo de la cadena alimentaria.

Lo anterior justifica, cada vez más, la existencia, de normas de referencias, que permitan garantizar la calidad de los productos, con el objeto de salvaguardar la seguridad de los consumidores y la lealtad de las transacciones comerciales. Sin embargo, para que la cadena alimentaria y el comercio funcionen correctamente, se requiere un denominador común: “El factor calidad-seguridad de los alimentos, que constituye el condicionante de la demanda económica de todos los mercados, y la garantía para los productos alimenticios de poder continuar su desarrollo en ellos.”[17]

Los criterios de calidad, abarcan la ausencia de defectos, y su elaboración conforme a normas legales y los caracteres adecuados a su tipo. El cumplimiento de estos criterios objetivos no tolera necesariamente la calidad del producto entendida como satisfacción plena del consumidor, sino que más bien permite su consideración como aptos para el consumo.

“Es por esto que, la responsabilidad, derivada de los daños causados por productos alimenticios, constituye un capítulo de los derechos del consumidor que se inserta dentro de los derechos sociales del individuo, tales, como la vida y la integridad psicofísica, además, es una responsabilidad que se apoya en la seguridad prometida al consumidor, o razonablemente esperada por éste, respecto de la inocuidad del producto. Involucra la aplicación del principio de la buena fe y comprende los deberes de lealtad en la información del usuario.”[18] En la actualidad, se han implementado medidas jurídicas y científicas para proteger a los consumidores. Esto se fundamenta en el hecho de que son productos para consumo humano, por tal razón su régimen jurídico se considera de orden público, ya que su principal pretensión es la de velar por la salud pública y no el de obtener beneficios económicos por la elaboración o distribución de los alimentos, ya que se antepone el interés público sobre el particular.

Por eso es importante que a través de entidades como el INVIMA, el Estado ejerza controles efectivos para evitar efectos perjudiciales en la salud a causa de un alimento mal elaborado.

DE LA FALLA DEL SERVICIO COMO REGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD

Se puede definir la falla del servicio, como la acción u omisión en los servicios, que por obligación que presta el Estado a sus administrados de una forma deficiente y de forma culposa o descuidada.

“La responsabilidad administrativa es, en principio, una responsabilidad por falla del servicio, la cual se puede definir como un “incumplimiento a una obligación preexistente” (PLANIOL). El juez administrativo es competente en cuanto una falla del servicio pueda ser tomada en consideración, noción concebida dentro de una aceptación cada vez más amplia gracias a la aplicación de la acumulación de responsabilidades. La jurisprudencia administrativa es muy original es en este punto. Ella se acerca más al derecho común cuando debe apreciar las calidades de la falla y del perjuicio indemnizable.”[21]

Aunque esta definición es común, establecerla es difícil, otros autores establecen que es por la falla cometida durante la prestación de un servicio.

Por lo anterior el Estado refiere a que hay situaciones o hechos generados por un tercero que pueden conllevar a la falla del servicio, es por ello que según la jurisprudencia si el servicio funciona en condiciones difíciles, la falla simple es excusable, se debe apreciar en una forma concreta la dificultad del funcionamiento. De manera que es evidente que no existen medidas respecto a la reparación de las víctimas, frente a los daños que se puedan causar ante la falta de control del INVIMA en materia de alimentos, bien sean congelados o sin ser sometidos a estos procesos. “La teoría de la falla de servicio siempre ha sido el principio general de imputación de la responsabilidad del Estado y se toma como el régimen común de derecho al régimen de daño antijurídico. Es uno de los títulos de imputación que surgen bajo diferentes hipótesis:

Por la acción de un funcionario público en el desarrollo y ejercicio de sus funciones que sea a título de culpa grave o dolo.

Por la omisión del funcionario, que debiendo prestar un servicio, no lo presta. (debe haber obligación expresa a cargo del Estado)

Por la prestación de un servicio en condiciones de retardo, irregularidad o ineficiencia.”[22]

En esta teoría de la falla del servicio, sólo el Estado se exonera de responsabilidad, si demuestra que la actividad fue realizada con prudencia y diligencia, o sea que no se presentó ni negligencia ni omisión al momento de la realización de la misma.

Se hace necesario comentar que al interior del sistema subjetivo de responsabilidad, hay dos regímenes: la falla presunta y la falla probada, la primera consiste en probar la no ocurrencia del hecho por parte de la entidad generadora del daño, demostrando que actuó de manera diligente, afirmando que el daño no se produjo por su actuar, en tanto que el mismo es consecuencia de la culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor o el hecho de un tercero, de este modo se quiebra el nexo causal. La segunda hace mención a la demostración irrefutable del daño por parte de la víctima y el nexo causal, señalando las circunstancias de tiempo modo y lugar.

[1] DIAZGRANADO MESA, Santiago. Responsabilidad del Estado por Daño Especial. Pontificia Universidad Javeriana. 2001, paginas 279-310. [2] Ibíd. Pág. 836. [3] DIAZGRANADO MESA, Santiago. Ob. Cit. Pág. 279. [4] Ibídem Pág. 279. [5] GIL BOTERO, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Tercera Edición. Librería Jurídica Comlibros. 2006. Pag.12 [6] Sentencia C-1514 de 2000. Citado por Gil Botero, Enrique. Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Tercera Edición. Librería Jurídica Comlibros. 2006. Pag.12. [7] Constitución Política De Colombia, Articulo 90. [8] Para Ismael Farrando y Patricia Martínez, la justicia distributiva es aquella que “tiende a evitar la producción de cualquier daño injustificado y no repartirlo equitativamente entre la población”. Citado por Reyes Linda Celemín, Roa Valencia Julián Andrés. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación de la libertad. Pontificia Universidad Javeriana. 2004 Pág. 27 [9] Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. M.P. Aria de Zapata, Beatriz. Exp. 02-2120. 23 de Junio del 2005. [10] Decreto 315 de 1964. Ley de Funcionarios Civiles del Estado. [11] HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo. Ob. Cit. Pág. 12-13. [12] GIL BOTERO, Enrique. Ob. Cit. Pag.40. [13] CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, pág. 193. [14] JÁCOME LLERAS, Eduardo. Responsabilidad Extracontractual del Estado por daños ambientales. Pontificia Universidad Javeriana. 2003. Pág. 8 [15] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C -333 del 1 de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996), Referencia: Expediente D-1111. [16] Ministerio de la Presidencia, Decreto 2484/1967 21 de septiembre, por el que se aprueba un código alimentario en España. núm. 248, de 17 de octubre de 1967, D.O. páginas 14180 a 14187. [17] Consejo de Estado. Sentencia del 22 de abril de dos mil nueve (2009), Radicación número: 15001-23-31-000-1995-04817-01(17509). [18] Conclusiones de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Responsabilidad por productos elaborados, “Revista Jurídica San Isidro”, enero. junio de 1988, no. 24, ps 193/95. [19] Universidad Nacional Abierta y a Distancia- UNAD, Modulo virtual Gestión Pública y Derecho Administrativo, Capítulo 6 Responsabilidad extracontractual del estado, Lección 3: Falla en el Servicio por parte de la Administración, http: //datateca.unad.edu.co/contenidos/109133/eXe_109133/Modulo/MODULO_EXE/leccin_3_falla_en_el_servicio_por_parte_de_la_administracin.html, visitado 22 febrero 2014. [20] Tomado del Libro: Morand – Deviller, Jacqueline. Curso de Derecho Administrativo. Traducido por Zoraida Rincón Ardila, Juan Carlos Peláez Gutiérrez. 10ª. Edición (actualizada). Universidad Externado de Colombia. 2010. Pág. 841. [21] Ibíd. Pág. 836 [22] Rojas Quiñones, Sergio Alberto. La responsabilidad extracontractual del Estado por ataques terroristas: ¿Falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial? Revista No. 6. Dic. 2009.